Procedura di sovraindebitamento: l’accordo di composizione della crisi

Tag 12 Maggio 2018  |
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Procedura di sovraindebitamento: come funziona l’accordo di ristrutturazione dei debiti

La procedura di sovraindebitamento che andiamo ad analizzare nel seguente articolo è l’accordo di composizione della crisi (meglio definito “accordo di ristrutturazione dei debiti”).

La finalità della procedura è sostanzialmente quella di consentire al debitore di formulare una proposta ai propri creditori al fine di risolvere la propria posizione debitoria.

La procedura può dividersi in diverse fasi che andiamo di seguito ad analizzare.

La fase preliminare di collaborazione con l’organismo di composizione della crisi

Dislocati sul territorio nazionale sono presenti degli enti, denominati Organismi di composizione della Crisi (OCC), i quali hanno la precipua funzione di coadiuvare il debitore nella predisposizione della proposta di accordo ai debitori.

Tale funzione si desume anche da quanto riportato dall’art. 7, comma 1, L. 3/2012, ove si legge:

Il debitore in stato di sovraindebitamento può proporre ai creditori, con l’ausilio degli organismi di composizione della crisi di cui all’articolo 15 con sede nel circondario del tribunale competente ai sensi dell’articolo 9, comma 1, un accordo di ristrutturazione dei debiti […]

Nello stesso senso, l’art. 15, comma 5, stabilisce che:

5 – L’organismo di composizione della crisi, oltre a quanto previsto dalle sezioni prima e seconda del presente capo, assume ogni iniziativa funzionale alla predisposizione del piano di ristrutturazione e all’esecuzione dello stesso.

Quanto sopra evidenzia che il debitore, prima di procedere al deposito della proposta presso il Tribunale, dovrĂ  presentare la stessa all’Organismo di composizione della crisi (OCC) competente e sostanzialmente elaborarla con l’ausilio dello stesso organismo.

Possiamo quindi individuare una fase propedeutica all’intera procedura di sovraindebitamento che è appunto il contatto (con relativa presentazione di istanza) con l’OCC competente per territorio.

NOTA BENE
Sulla scorta di quanto anzidetto, parte della dottrina ha sostenuto la non necessarietĂ  dell’assistenza legale del debitore all’interno della procedura di sovraindebitamento (in quanto lo stesso ha giĂ  assistenza tramite la funzione esercitata dall’OCC). Nella pratica, tale interpretazione viene smentita in quanto il debitore viene sempre assistito da un proprio difensore fiduciario.

Fase di deposito della proposta di accordo

Nella procedura di sovraindebitamento, il contatto iniziale con l’autoritĂ  giudiziale avviene con la fase di deposito della proposta (meglio: ricorso).

La fase di deposito viene disciplinata principalmente dall’art. 9 della legge sul sovraindebitamento.

L’art. 9 non si riferisce soltanto alla procedura di accordo in quanto applicabile anche alla procedura del piano del consumatore e quello della liquidazione dei beni (difatti rientra nel paragrafo 1), rubricato “disposizioni generali”, e quindi da riferirsi ad ogni procedura di sovraindebitamento in generale).

In materia di competenza e legittimazione al deposito si evidenzia che:

  • L’unico soggetto legittimato a presentare la proposta di accordo è il debitore (sia il generico debitore non fallibile che il consumatore);
  • La proposta deve essere depositata presso il tribunale del luogo di residenza o sede principale del debitore (il piano del consumatore deve invece essere depositato unicamente presso la residenza del consumatore). Il concetto di sede principale è da riferirsi al imprenditore non fallibile è pertanto può tradursi con il concetto di sede legale o comunque sede principale dell’azienda.

Sebbene l’art.9 non sia chiaro in merito, sicuramente il deposito della domanda, comporta la vera e propria redazione e deposito di un ricorso per incardinare il procedimento all’interno del Tribunale competente.

Adempimento obbligatorio: avviso agli uffici fiscali ed enti locali

Contestualmente al deposito della proposta di accordo (ricorso), o al massimo entro 3 giorni dall’avvenuto deposito, è necessario avvisare l’agente della riscossione, gli uffici fiscali, anche presso gli enti locali.

Tale avviso viene effettuato dall’organismo di composizione della crisi secondo quanto stabilito dall’art. 9 comma primo L. 3/2012.

Fase di instaurazione del procedimento e primo vaglio del giudice

Con il deposito della proposta (si ricorda che, sebbene il legislatore usi il termine “proposta” sarebbe più corretta parlare di ricorso per l’omologazione del piano di ristrutturazione dei debiti) viene instaurato un procedimento giudiziale disciplinato dagli artt. 737 e seguenti c.p.c.: ossia un procedimento in camera di consiglio.

Difatti l’art. 10. comma 6, afferma:

Si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile. Il reclamo si propone al tribunale e del collegio non può far parte il giudice che ha pronunciato il provvedimento.

Vaglio preliminare del giudice

Come previsto dal primo comma dell’art. 10, “il giudice, se la proposta soddisfa i requisiti previsti dagli articoli 7, 8 e 9, fissa immediatamente con decreto l’udienza”.

Il giudice è pertanto chiamato a fare una valutazione preliminare sulla completezza della documentazione prodotta e gli elementi essenziali della stessa.

Diversamente lo stesso potrebbe rigettare il ricorso ovvero disporre un’integrazione al ricorso depositato.

 

NOTA BENE

Parte della dottrina ritiene che la valutazione preliminare sia da riferirsi alla completezza della documentazione e requisiti di ammissibilità. Al contrario, il vaglio non è esteso anche al “merito” della proposta, ossia alla convenienza e fattibilità dell’accordo. Secondo tale interpretazione la suddetta valutazione è demandata alla fase successiva ove ci sarà l’intervento e contraddittorio con i creditori.

Altri autori ritengono, richiamando per analogia la giurisprudenza sul concordato preventivo,  che sia invece previsto un controllo anche sul “merito” e fattibilità della proposta, in quanto il concetto di fattibilità è da ritenersi distinto dalla convenienza della proposta, punto su cui interverranno i creditori nella fase successiva.

Tale tesi trova la sua giustificazione nell’interpretazione giurisprudenziale dominante in materia di relazione del professionista nella procedura del concordato preventivo.

 

Fase dell’eventuale integrazione documentazione

Come detto, una volta effettuato il deposito del ricorso presso il Tribunale, il giudice farĂ  una valutazione provvisoria sulla completezza della proposta e documenti.

Difatti il deposito potrebbe non contenere tutti gli elementi necessari. Sul punto vi invito a leggere l’articolo di approfondimento: procedura di sovraindebitamento: il contenuto dell'accordoil contenuto della proposta di ristrutturazione dei debiti.

Per tale motivo l’art 9, comma 3 ter, prevede che:

3 ter – Il giudice può concedere un termine perentorio non superiore a quindici giorni per apportare integrazioni alla proposta e produrre nuovi documenti.

Sostanzialmente, il giudice invece di emettere un decreto di diniego o inammissibilitĂ  per insufficienza o mancanza dei requisiti previsti provvede ai inviare una comunicazione al debitore, il quale entro 15 giorni (dalla comunicazione) potrĂ  integrare la documentazione mancato o quant’altro necessario.

Fase di fissazione dell’udienza e decreto del giudice

Verificata l’ammissibilitĂ  del ricorso/proposta, il giudice fissa immediatamente con decreto l’udienza, disponendo la comunicazione della proposta (ricorso) e del decreto (data dell’udienza), almeno trenta giorni prima del termine di cui all’articolo 11, comma 1 (ossia 10 giorni prima dell’udienza), ai creditori presso la rispettiva residenza o la sede legale.

Il Giudice nel fissare la data dell’udienza deve considerare, ex art. 10, comma primo, che tra il giorno del deposito della documentazione di cui all’articolo 9 e l’udienza non devono decorrere piĂą di sessanta giorni.

NOTA BENE
Il riferimento al giorno del deposito della documentazione di cui all’articolo 9, lascia dedurre che il termine non decorre dal mero deposito del ricorso ma bensì anche dall’eventuale giorno successivo del deposito dell’integrazione documentale.

Si evidenzia che nonostante dal tenore letterale della norma della norma si dovrebbe supporre che la comunicazione ai creditori debba essere effettuata dalla cancelleria del tribunale, nella pratica, la stessa verrĂ  effettuata dall’OCC.

La comunicazione può essere effettuata  per telegramma, per lettera raccomandata con avviso di ricevimento, telefax o posta elettronica certificata (art. 10, comma 1).

FOCUS
  • Udienza deve essere fissata entro 60 giorni dal deposito della documentazione;
  • Comunicazione ai creditori almeno 40 giorni prima dell’udienza (30 giorni + 10 giorni)
  • Si tratta comunque di termini ordinatori, non essendo prevista sanzione collegata

PubblicitĂ  della proposta e decreto

Ai sensi dell’art. 10, comma secondo, con il decreto il giudice:

  • dispone idonea forma di pubblicitĂ  della proposta e del decreto predetti. Nel caso in cui il debitore svolge attivitĂ  di impresa verrĂ  data pubblicazione nel registro delle imprese. Chiaramente la finalitĂ  è quella di rendere noto ai terzi al pendenza della procedura. In questo modo verrĂ  data conoscenza anche a soggetti quali, fideiussori, coobbligati e obbligati di regresso, comunque interessati alla procedura di sovraindebitamento.
  • se la proposta prevede la cessione o affidamento a terzi di beni immobili o di beni mobili registrati, ordina la trascrizione nei relativi registri a cura dell’OCC competente. A bene vedere, si ritiene che laddove il patrimonio del debitore comprenda immobili o beni mobili registrati sia comunque necessario provvedere alla relativa iscrizione nel registro al fine di darne opportuna pubblicitĂ .
  • come riportato dalla lettera c) dell’art. 10 comma secondo, “dispone che, sino al momento in cui il provvedimento di omologazione diventa definitivo, non possono, sotto pena di nullitĂ , essere iniziate o proseguite azioni esecutive individuali nè disposti sequestri conservativi nè acquistati diritti di prelazione sul patrimonio del debitore che ha presentato la proposta di accordo, da parte dei creditori aventi titolo o causa anterioreÍľ la sospensione non opera nei confronti dei titolari di crediti impignorabili”. E’ importante osservare che la disposizione non richiama i giudizi di cognizione su quali pertanto non opera alcun tipo di sospensione. Al contrario sarĂ  possibile avviare ogni tipo di azione cautelare, eccezion fatta per il sequestro conservativo, l’unica procedura richiamata. Questa risulta essere un’importante differenza rispetto alle procedure fallimentari in cui vengono il riferimento è alle procedura cautelari in genere.

Fase di riscontro: la risposta dei creditori

Ricevuta la comunicazione della proposta e del decreto, i creditori possono inviare un riscontro all’OCC (organismo di composizione crisi) dichiarando il proprio consenso alla proposta.

I creditori devono inviare la dichiarazione almeno 10 giorni prima dell’udienza fissata. In caso di mancato riscontro si considera come se il creditore abbia prestato il consenso (si applica quindi il silenzio-assenso).

Si rileva come il mancato rispetto del termine dei 10 giorni non abbia conseguenze, in quanto laddove non sia inviata alcuna dichiarazione comunque ci sarĂ  il silenzio-assenso e la procedura di sovraindebitamento andrĂ  avanti.

L’art. 11, comma primo, dispone:

“I creditori fanno pervenire, anche per telegramma o per lettera raccomandata con avviso di ricevimento o per telefax o per posta elettronica certificata, all’organismo di composizione della crisi, dichiarazione sottoscritta del proprio consenso alla proposta, come eventualmente modificata almeno dieci giorni prima dell’udienza di cui all’articolo 10, comma 1. In mancanza, si ritiene che abbiano prestato consenso alla proposta nei termini in cui è stata loro comunicata.”

 

NOTA BENE

Come sottolineato da gran parte dei giuristi, la tecnica legislativa utilizzata appare scadente. Si evidenziano alcune incongruenze.

L’inciso “come eventualmente modificata” è assolutamente inutile. Il riferimento è alle eventuali integrazioni richieste dal giudice al debitore. Evidente, però, che tali integrazioni non verranno mai a conoscenza dei creditori, in quanto a questi verrà notificata solo la proposta definitiva (completa con le eventuali integrazioni).

Un secondo punto che appare non chiaro è il seguente.

L’art. 10 primo comma, afferma che il giudice dispone che sia data comunicazione ai creditori. Non essendoci altre indicazioni deve ritenersi che è la cancelleria del tribunale a dover provvedere in tal senso. Al contrario, l’art. 11 prevede che i creditori inviino il loro riscontro all’OCC. Evidente il controsenso. Nella pratica della procedura di sovraindebitamento è lo stesso OCC ad occuparsi dell’invio della comunicazione ai creditori, avendo in tal modo contezza dello stato della procedura.

 

Fase di formazione della maggioranza dei creditori necessaria per l’accordo

Perché si formi l’accordo è necessario il consenso dei creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti.

La disposizione è prevista dall’art. 11 comma 2 della legge 3/2012, che dispone:

2 – Ai fini dell’omologazione di cui all’articolo 12, è necessario che l’accordo sia raggiunto con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti. I creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca dei quali la proposta prevede l’integrale pagamento non sono computati ai fini del raggiungimento della maggioranza e non hanno diritto di esprimersi sulla proposta, salvo che non rinuncino in tutto o in parte al diritto di prelazione. Non hanno diritto di esprimersi sulla proposta e non sono computati ai fini del raggiungimento della maggioranza il coniuge del debitore, i suoi parenti e affini fino al quarto grado, i cessionari o aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della proposta.

Schematizzando possiamo evidenziare:

  • è necessario il consenso del 60% dei crediti (intendendo dei creditori che rappresentano il 60% dei crediti);
  • esclusi dal computo i crediti privilegiati (pegno o ipoteca), salvo il caso in cui non non rinuncino in tutto o in parte al diritto di prelazione (e quindi verrebbero trattati come un creditore chirografario, ossia ordinario in quanto non assistito da alcun tipo di garanzia). Si sottolinea che tali crediti, ai sensi dell’art.7, comma 1, possono anche essere pagati parzialmente;
  • esclusi dal computo i crediti connessi al coniugi del debitore, i suoi parenti e affini fino al quarto grado, i cessionari o aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della proposta;
  • da escludersi dal computo anche i crediti impignorabili, in quanto anche se non menzionati, gli stessi devono essere soddisfatti integralmente ai sensi dell’art. 12, comma 2.

Fase contraddittorio con i creditori

L’organismo di composizione della crisi ricevuti i riscontri da parte dei creditori verifica la sussistenza della maggioranza del 60%.

Se la maggioranza è stata raggiunta, l’Organismo di composizione della crisi (OCC) invia a tutti i creditori una relazione sui consensi espressi e sul raggiungimento della maggioranza. In altri termini, renderà noto ai creditori le modalità con cui di è calcolato e raggiunto il 60% della maggioranza.

L’art. 12, comma primo, dispone:

1 – Se l’accordo è raggiunto, l’organismo di composizione della crisi trasmette a tutti i creditori una relazione sui consensi espressi e sul raggiungimento della percentuale di cui all’articolo 11, comma 2, allegando il testo dell’accordo stesso. Nei dieci giorni successivi al ricevimento della relazione, i creditori possono sollevare le eventuali contestazioni. Decorso tale ultimo termine, l’organismo di composizione della crisi trasmette al giudice la relazione, allegando le contestazioni ricevute, nonchĂ© un’attestazione definitiva sulla fattibilitĂ  del piano.

Pertanto, entro 10 giorni dal ricevimento della suddetta relazione, i creditori possono sollevare le eventuali contestazioni.

Decorso il suddetto termine dei 10 giorni, l’Organismo di composizione della crisi trasmette al giudice la relativa relazione, comprensiva delle contestazioni ricevute ed un ulteriore attestazione “definitiva” sulla fattibilità del piano.

 

NOTA BENE

Sebbene la legge non disciplina l’ipotesi in cui l’OCC verifichi il mancato raggiungimento della maggioranza, si deve ritenere che il predetto organismo comunicherà il mancato accordo al Giudice, che provvederà ad interrompere la procedura di sovraindebitamento.

Nello specifico verrà emesso un decreto di rigetto dell’istanza di omologazione con conseguente possibilità e pubblicità di riattivare o iniziare le procedure esecutive sospese.

Udienza e fase di omologazione dell’accordo

La procedura di sovraindebitamento arriva alla fase più importante: il giorno dell’udienza e la relativa fase di omologazione.

Il giudice ricevuta la documentazione e relazione da parte dell’OCC, dovrĂ  effettuare una fase finale di controllo e verifica. Quindi, in caso di esito positivo, il giudice procederĂ  all’omologazione dell’accordo con relativo effetto vincolante nei confronti dei creditori.

Sebbene collocato all’interno di un articolo precedente, sicuramente un controllo che il giudice dovrĂ  svolgere è quello disposto dall’art.10, comma terzo, laddove si prevede che lo stesso debba accertare la presenza di iniziative o atti in frode ai creditori. Se rinvenuti tali atti, il giudice dispone la revoca del decreto di apertura del procedimento (di cui all’art. 10, comma 1) ed ordina la cancellazione della trascrizione dello stesso, nonchĂ© la cessazione di ogni altra forma di pubblicitĂ  disposta. La procedura di sovraindebitamento verrebbe interrotta e potrebbero essere riattivate le procedure esecutive in corso.

Altri incombenti del giudice sono quelli indicati nell’art. 12, comma secondo, ove si legge:

2 – Il giudice omologa l’accordo e ne dispone l’immediata pubblicazione utilizzando tutte le forme di cui all’articolo 10, comma 2, quando, risolta ogni altra contestazione, ha verificato il raggiungimento della percentuale di cui all’articolo 11, comma 2, e l’idoneitĂ  del piano ad assicurare il pagamento integrale dei crediti impignorabili, nonchĂ© dei crediti di cui all’articolo 7, comma 1, terzo periodo. Quando uno dei creditori che non ha aderito o che risulta escluso o qualunque altro interessato contesta la convenienza dell’accordo, il giudice lo omologa se ritiene che il credito può essere soddisfatto dall’esecuzione dello stesso in misura non inferiore all’alternativa liquidatoria disciplinata dalla sezione seconda. […]

Riassumendo, il giudice dovrĂ :

  • verificare l’insussistenza di iniziative o atti in frode ai creditori;
  • verificare il raggiungimento della maggioranza del 60%;
  • verificare il pagamento integrale dei crediti impignorabili, nonchĂ© dei crediti di cui all’articolo 7, comma 1, terzo periodo (ossia IVA, ritenute e tributi UE);
  • verificare l’irrilevanza delle contestazioni fornite dai creditori. Al fini di valutare la predetta “irrilevanza” il giudice dovrĂ  verificare che il credito contestato dal creditore, in base all’accordo proposto, verrebbe soddisfatto in misura non inferiore all’alternativa liquidatoria (ossia se si procedesse tramite la procedura di liquidazioni dei beni sempre prevista dalla L. 3/2012)

Il Giudice verificato quanto sopra omologa l’accordo e ne da immediata pubblicità tramite le forme sopra indicate ex art. 10 comma 2.

Con l’omologazione dell’accordo la procedura di sovraindebitamento raggiunge la sua finalitĂ  principale.

Termine per l’omologazione: quanto tempo dura la procedura di accordo di ristrutturazione dei debiti

L’art. 12, comma 3 bis, afferma che l’omologazione deve avvenire entro 6 mesi dalla presentazione della proposta.

Un prima osservazione evidenzia che per “presentazione della proposta” debba intendersi il deposito del ricorso e forse più correttamente dal giorno in cui la proposta risulta depositata in modo completo e pertanto anche con le eventuali integrazioni richieste dal giudice.

Inoltre, si osserva che il termine risulta avere mera natura ordinatoria non essendoci alcuna sanzione correlata. Pertanto trattasi di termine che può essere disatteso non essendo perentorio. La procedura di sovraindebitamento non subirà alcuna interruzione o impedimento.

Peraltro, per logica, ritenere tale termine condizionante il buon esito della procedura non avrebbe alcun senso logico. L’unico reale adempimento del debitore è quello di presentare una proposta completa. Il mancato raggiungimento dell’omologazione entro il termine dei 6 mesi non dipende pertanto da un suo comportamento, ma, d’altra parte, il suddetto ritardo pregiudicherebbe irrimediabilmente la propria posizione.

 

NOTA BENE

Inoltre essendo un termine processuale, il decorso dei mesi dovrà tenere conto dell’eventuale sospensione feriale.

Con l’omologazione dell’accordo di conclude la relativa procedura di sovraindebitamento. L’accordo è adesso vincolante per tutti i creditori.

Da questo momento si apre la fase di esecuzione dell’accordo medesimo. Solo con il corretto adempimento dell’accordo il debitore può ottenere il risanamento della propria posizione debitoria.

 

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